ABUSO SEXUAL SIMPLE

ARTICULO 119 (Primer párrafo).- "Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción."

La nueva denominación "abuso sexual" (dada por Ley 25.087) reemplazó a la de "abuso deshonesto", que estaba previsto en el art 127. 

Acción.- 

La conducta consiste en abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo; es decir en ejecutar actos sexuales impúdicos o libidinosos con otra persona, pero sin llegar al acceso carnal. Los actos deben ser dirigidos a violar el pudor de la víctima. La acción penal es dependiente de instancia privada (art. 72 según ley 25.087).

El delito puede consistir e realizar actos sobre el cuerpo de la víctima o en obligar a ésta a realizar actos sobre el cuerpo del sujeto activo o de terceros. En todos los casos, se requieren actos; no bastan las palabras por libidinosas que sean.

Bien jurídico protegido.- 

Es la reserva sexual de la víctima, su integridad, tanto física como psíquica. Se quiere proteger:

- por un lado: la libre decisión de tener relaciones sexuales y, 

- por otro: el abuso de menores de 13 años (antes de la ley 25.087, cuando existía el abuso deshonesto, la edad era de 12 años), sin importar que hayan prestado el consentimiento.

Donna expresa que "abusa sexualmente la persona que realiza actos corporales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona de uno u otro sexo, menor de 13 años, o cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción".

Sujetos.- 

Sujeto activo o pasivo pueden ser tanto el hombre como la mujer, debido a que no se requiere penetración, por eso hasta un hombre impotente puede ser sujeto activo del abuso sexual.  La falta de consentimiento es lo que caracteriza al abuso sexual; en los menores de 13 años el consentimiento no interesa dada la inmadurez mental de los mismos.

Tipo subjetivo. Consumación.- 

Se trata de un delito doloso. El dolo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que está abusando de una persona, y la voluntad de llevar a cabo actos sexuales. No se admite el tipo culposo en el abuso sexual. El delito se consuma con la realización de actos sexuales sobre la víctima, pero sin penetración, puesto que de lo contrario estaríamos ante una violación.

Análisis

a) Víctima menor de 13 años.- 

La ley presume que el menor de 13 años no tiene discernimiento para comprender el significado del abuso sexual. Si la víctima es menor de 13 años, siempre hay abuso, aunque haya dado su consentimiento, pues ese consentimiento no es válido.

La simple ignorancia de la edad de la víctima no excusa la responsabilidad del autor. Pero sí puede eximir de responsabilidad el error excusable acerca de la edad de la víctima. Ej.: el hombre que cree que la persona menor tiene más de 13 años, en virtud de su gran desarrollo físico, o porque le ha mostrado documentos con la edad adulterada, etc.

b) Cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una  relación de dependencia, de autoridad o de poder: 

por violencia debe entenderse no sólo la física sino también el uso de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del Código Penal). La amenaza o intimidación es otra forma de violencia -de tipo moral- por medio de la cual se infunde temor a la víctima (sujeto pasivo). Se concreta por "actos capaces de producir en el ánimo de la víctima un temor o miedo tal que la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el actor". 

Acoso sexual: por lo general surge de la relación de subordinación o de dependencia en que se encuentra la víctima. Ej.: el gerente de la empresa, que aprovechando su posición, le exige a la secretaria -a cambio de conservar su puesto- que haga ciertas cosas con él; también el caso del profesor con la alumna, el comisario con uno de sus subordinados, etc.

c) Si la víctima por cualquier causa, no pudiere consentir libremente la acción.- 

Es la hipótesis de que la víctima esté enferma e imposibilitada de resistirse, por ejemplo, por sufrir una parálisis. Otro ejemplo, si la víctima está privada de razón o de sentido: en estos casos hay abuso, cualquiera sea la edad de la víctima, porque ella está imposibilitada psíquicamente para validar su consentimiento, la causa imposibilitante puede ser permanente (enfermedad, trauma mental, demencia) o accidental (sueño, ebriedad, sonambulismo y, en general, todas las situaciones que provoquen estados de inconsciencia). Sin dudas, en estos casos falta la voluntad válida para el acto.

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Esta entrada cuenta con material extraído de:

- GUÍA DE ESTUDIO PENAL - PARTE ESPECIAL (parte 1 DE 3), que incluye reformas al Código Penal de las leyes 25.930 y 26.087.
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