1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
(Artículo sustituido por art. 22 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
CLASIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES
El legislador ha tenido en cuenta el medio por cual se vale al autor para lograr doblegar la voluntad de la víctima:
- medios violentos (violencia),
- fraudulentos (engaño) o,
- coactivos o intimidatorios (amenaza, coerción).
O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor en relación a la víctima.
- que el autor fuere ascendiente o
- cuando fuere funcionario público.
Y por último, el párrafo 5º configura una re agravante de la pena por la edad de la víctima:
- menor de 18 años.
La conducta del autor se agravará cuando mediare engaño.
Por ello debemos entender a toda maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima para que a consecuencia de ello se produzca un error o una incorrecta comprensión de la realidad
La voz fraude debe ser entendida como sinónimo de engaño*.
(* BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Tratado de Derecho Penal, parte especial. Editorial Astrea. Tomo 1º, Pág. 506.)
Violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra índole que es llevada a cabo por el autor sobre la víctima.
La misma se dirige a doblegar la voluntad que repele a la realización de los actos de proxenetismo. En efecto, todo acometimiento de fuerza que deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea para ello.
Se incluye dentro del concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos, en virtud del art. 78 del CP.
La amenaza debe entenderse como la vis compulsiva, es decir, a la intimidación o anuncio de la producción de un mal que constriñe psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los designios de la voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la provocación de un miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a través de una voluntad viciada para evitar el padecimiento de un mal sobre sí o sobre un tercero de su interés.
La amenaza debe ser
- grave: el mal anunciado debe tener una proporción considerable;
- seria: no debe haber sido propinado en tono irónico o de chanza, sino, como una posibilidad real de que acontezca;
- inminente: se denota que su materialización debe ser próxima en el tiempo;
- injusta: hace referencia a que lo peticionado por el autor no debe poder serle exigible, sino que es un requerimiento antijurídico;
- determinada o determinable: la amenaza debe ser precisada o delimitada en el mal a causarse;
- futura: su formulación debe ser en subjuntivo, es decir, que la acción anunciada sucederá posteriormente a la enunciación. No constituye amenaza, por ejemplo, el anoticiamiento de un mal causado con anterioridad;
- posible: indica que es pasible de ser materializado el mal advertido;
- dependiente de la voluntad del autor: implica que el mismo autor debe ser capaz de lograrlo. Esto se denomina gobernabilidad del daño anunciado.
Abuso de Autoridad
En el supuesto de abuso de autoridad la voluntad de la víctima se ve doblegada a nivel subjetivo a consecuencia de una situación de desigualdad con su ofensor.
Existe una relación de superioridad por parte del autor que ostenta un status o potestad propia del cargo. Vale decir, debe tratarse de un poder efectivo (no moral), y este poder debe ser aprovechado para lograr la explotación sexual. Poder sin abuso, no configura la agravante. Entiéndase que la calidad de autoridad puede ser jurídica como hecho; piénsese en una relación laboral conforme a la ley de una empleada doméstica en relación a su empleador que la explota sexualmente, o, esa misma relación con empleo no declarado.
En relación a la situación de vulnerabilidad, el legislador ha intentado proteger a víctimas que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en una condición de inferioridad ante el autor.
ELEMENTOS DEL AGRAVANTE:
(a) que el autor conozca de la afección o padecimiento de la víctima, y por consiguiente,
(b) que se aproveche de esa situación de vulnerabilidad para lograr su cometido.
Entendemos que si no existe el conocimiento, ni el aprovechamiento, principalmente, no se configura la agravante sino que debe ser reconducido a la figura básica.
Distintos tipos de vulnerabilidad: de orden físico o congénitas que bien puede ser permanente o transitoria; empero lo determinante es que la afección propicie la connivencia autor-víctima/explotación.
El último supuesto del inciso 1º, la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Aquí lo que se pune es la afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta, sino, que es superada por el pago o beneficio a quien tiene autoridad sobre ella. Ejemplo: el caso de un Rufián que abona un determinado canon al padre de una mujer para que logre convencerla que ésta se prostituya.
La agravante también alcanza a los cónyuges –expresión moderna que está en consonancia con la Ley de Matrimonio Igualitario, ley Nº 26.618-; a lo que también se ha agregado el conviviente con lo cual la norma quiere abarcar el supuesto del concubino –con idéntico designio a la Ley Nº 26791-.
Será agravada la conducta cuando el autor fuera el tutor o curador, calidad jurídica que surge del art. 377 y 468 del Código Civil respectivamente.
Autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no: incluye a las personas que ejercen el culto reconocido oficialmente por el Estado y a los miembros de otras religiones, cultos o creencias. Actualmente queda comprendida a todo ministro religioso, indistintamente que la religión este o no reconocida por el Estado. Debe destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que aprovecharse de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima. De lo contrario, si el sujeto pasivo no conoce de la calidad especial de su autor, y este no aprovecha esa condición, no se daría el supuesto agravado y se reconduciría la conducta al tipo básico.
El encargado de la educación o de la guarda de la víctima, debe entenderse por aquella persona que tiene a su cargo la función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de manera permanente o transitoria. Así pues, reviste tal calidad quien la ejerce de manera institucionalizada (un docente universitario o secundario, vgr.), o quien lo hace particularmente (docente a domicilio, por ejemplo).
Encargado de la guarda es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede ser permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige el tipo es que haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su víctima.
En el supuesto de los miembros de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; en donde por fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización estatal, verticalizada y militarizada. En tanto que por miembro policial o penitenciario, ambos, pueden ser pertenecientes a la órbita provincial o nacional; quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria o Policía de Establecimientos Navales, por ejemplo. Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el miembro de cualquiera de estas agencias debe lograr la conducta durante el ejercicio o en ocasión de sus funciones; de modo tal que si ello no fuera así, no se dará la agravante. No requiere la agravante que el autor abuse del cargo o su función para lograr el objetivo ilícito, sino que se exige solamente dicho cargo o condición.
La última de las agravantes se da cuándo la victima fuere menor de dieciocho (18) años, aumentando en su mínimo y su máximo a cinco (5) años la escala agravada. El limite etario elegido por el legislador no es discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849 (Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los dieciocho años se considera a la persona como niño.
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Extracto del artículo "Proxenetismo Agravado" Autor: Victor Hugo Benitez Colaboración: Dr. Mariano Da Vila - Código Penal Comentado de acceso libre - Asociación Pensamiento Penal
- medios violentos (violencia),
- fraudulentos (engaño) o,
- coactivos o intimidatorios (amenaza, coerción).
O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor en relación a la víctima.
- que el autor fuere ascendiente o
- cuando fuere funcionario público.
Y por último, el párrafo 5º configura una re agravante de la pena por la edad de la víctima:
- menor de 18 años.
La conducta del autor se agravará cuando mediare engaño.
Por ello debemos entender a toda maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima para que a consecuencia de ello se produzca un error o una incorrecta comprensión de la realidad
La voz fraude debe ser entendida como sinónimo de engaño*.
(* BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Tratado de Derecho Penal, parte especial. Editorial Astrea. Tomo 1º, Pág. 506.)
Violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra índole que es llevada a cabo por el autor sobre la víctima.
La misma se dirige a doblegar la voluntad que repele a la realización de los actos de proxenetismo. En efecto, todo acometimiento de fuerza que deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea para ello.
Se incluye dentro del concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos, en virtud del art. 78 del CP.
La amenaza debe entenderse como la vis compulsiva, es decir, a la intimidación o anuncio de la producción de un mal que constriñe psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los designios de la voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la provocación de un miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a través de una voluntad viciada para evitar el padecimiento de un mal sobre sí o sobre un tercero de su interés.
La amenaza debe ser
- grave: el mal anunciado debe tener una proporción considerable;
- seria: no debe haber sido propinado en tono irónico o de chanza, sino, como una posibilidad real de que acontezca;
- inminente: se denota que su materialización debe ser próxima en el tiempo;
- injusta: hace referencia a que lo peticionado por el autor no debe poder serle exigible, sino que es un requerimiento antijurídico;
- determinada o determinable: la amenaza debe ser precisada o delimitada en el mal a causarse;
- futura: su formulación debe ser en subjuntivo, es decir, que la acción anunciada sucederá posteriormente a la enunciación. No constituye amenaza, por ejemplo, el anoticiamiento de un mal causado con anterioridad;
- posible: indica que es pasible de ser materializado el mal advertido;
- dependiente de la voluntad del autor: implica que el mismo autor debe ser capaz de lograrlo. Esto se denomina gobernabilidad del daño anunciado.
Abuso de Autoridad
En el supuesto de abuso de autoridad la voluntad de la víctima se ve doblegada a nivel subjetivo a consecuencia de una situación de desigualdad con su ofensor.
Existe una relación de superioridad por parte del autor que ostenta un status o potestad propia del cargo. Vale decir, debe tratarse de un poder efectivo (no moral), y este poder debe ser aprovechado para lograr la explotación sexual. Poder sin abuso, no configura la agravante. Entiéndase que la calidad de autoridad puede ser jurídica como hecho; piénsese en una relación laboral conforme a la ley de una empleada doméstica en relación a su empleador que la explota sexualmente, o, esa misma relación con empleo no declarado.
En relación a la situación de vulnerabilidad, el legislador ha intentado proteger a víctimas que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en una condición de inferioridad ante el autor.
ELEMENTOS DEL AGRAVANTE:
(a) que el autor conozca de la afección o padecimiento de la víctima, y por consiguiente,
(b) que se aproveche de esa situación de vulnerabilidad para lograr su cometido.
Entendemos que si no existe el conocimiento, ni el aprovechamiento, principalmente, no se configura la agravante sino que debe ser reconducido a la figura básica.
Distintos tipos de vulnerabilidad: de orden físico o congénitas que bien puede ser permanente o transitoria; empero lo determinante es que la afección propicie la connivencia autor-víctima/explotación.
El último supuesto del inciso 1º, la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Aquí lo que se pune es la afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta, sino, que es superada por el pago o beneficio a quien tiene autoridad sobre ella. Ejemplo: el caso de un Rufián que abona un determinado canon al padre de una mujer para que logre convencerla que ésta se prostituya.
La agravante también alcanza a los cónyuges –expresión moderna que está en consonancia con la Ley de Matrimonio Igualitario, ley Nº 26.618-; a lo que también se ha agregado el conviviente con lo cual la norma quiere abarcar el supuesto del concubino –con idéntico designio a la Ley Nº 26791-.
Será agravada la conducta cuando el autor fuera el tutor o curador, calidad jurídica que surge del art. 377 y 468 del Código Civil respectivamente.
Autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no: incluye a las personas que ejercen el culto reconocido oficialmente por el Estado y a los miembros de otras religiones, cultos o creencias. Actualmente queda comprendida a todo ministro religioso, indistintamente que la religión este o no reconocida por el Estado. Debe destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que aprovecharse de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima. De lo contrario, si el sujeto pasivo no conoce de la calidad especial de su autor, y este no aprovecha esa condición, no se daría el supuesto agravado y se reconduciría la conducta al tipo básico.
El encargado de la educación o de la guarda de la víctima, debe entenderse por aquella persona que tiene a su cargo la función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de manera permanente o transitoria. Así pues, reviste tal calidad quien la ejerce de manera institucionalizada (un docente universitario o secundario, vgr.), o quien lo hace particularmente (docente a domicilio, por ejemplo).
Encargado de la guarda es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede ser permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige el tipo es que haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su víctima.
En el supuesto de los miembros de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; en donde por fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización estatal, verticalizada y militarizada. En tanto que por miembro policial o penitenciario, ambos, pueden ser pertenecientes a la órbita provincial o nacional; quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria o Policía de Establecimientos Navales, por ejemplo. Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el miembro de cualquiera de estas agencias debe lograr la conducta durante el ejercicio o en ocasión de sus funciones; de modo tal que si ello no fuera así, no se dará la agravante. No requiere la agravante que el autor abuse del cargo o su función para lograr el objetivo ilícito, sino que se exige solamente dicho cargo o condición.
La última de las agravantes se da cuándo la victima fuere menor de dieciocho (18) años, aumentando en su mínimo y su máximo a cinco (5) años la escala agravada. El limite etario elegido por el legislador no es discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849 (Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los dieciocho años se considera a la persona como niño.
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Extracto del artículo "Proxenetismo Agravado" Autor: Victor Hugo Benitez Colaboración: Dr. Mariano Da Vila - Código Penal Comentado de acceso libre - Asociación Pensamiento Penal
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