Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)
Bien jurídico
Con esta figura el legislador ha pretendido tutelar la libertad de las personas en la inteligencia de que toda comunicación por correspondencia, sea expresa o tácitamente, pertenece a la esfera de reserva del comunicador y sólo debe ser conocida por el sujeto a quien va dirigida.
Es una violación de la reserva que, expresa o tácitamente, se ha pactado que debe tener esa correspondencia u otra comunicación.
Es un delito de violación a la intimidad.
Esto, claramente, se enfatiza en el tipo en cuanto refiere en forma expresa que la correspondencia o comunicación electrónica o pliego cerrado o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no deben estar destinados a la publicidad.
Verbo típico
La conducta típica es publicar por sí o hacer publicar por tercero, total o parcialmente (la redacción no distingue), por cualquier medio en forma indebida alguna de las comunicaciones ya mencionadas. Es decir, que se trata de darla a conocer a un grupo indeterminado de personas debiendo ser posible vincularla en modo directo o indirecto con su fuente, el remitente.
La referencia a cualquier medio ha llevado a que se mencionen el escrito, el oral, la exhibición pública o la presentación de la correspondencia en un juicio.
La referencia a cualquier medio ha llevado a que se mencionen el escrito, el oral, la exhibición pública o la presentación de la correspondencia en un juicio.
Vinculado con la reforma del tipo, no puede soslayarse que el medio informático facilita enormemente que cualquiera pueda publicar reproduciendo alguna de las comunicaciones descriptas, poniéndolas a disposición de todos aquellos conectados y siendo factible en términos técnicos verificar el impacto determinando cuántos realmente accedieron al archivo, lo bajaron o, a su vez, compartieron.
Desde esta última perspectiva, entiendo no habría un encadenamiento típico porque la conducta se consumó con la publicación inicial y esta modalidad de reiteración no sería un nuevo delito.
La ilegitimidad de la publicación se enfatiza en cuanto se demanda que sea indebida, por lo que el agente no debe tener derecho para hacerlo o no contar con autorización de quien sí lo tiene.
Se entiende que si la publicación se produce a raíz de una amenaza o median coacciones, el accionar no se legitima sino que se elimina la responsabilidad penal por el suceso.
Se ha señalado que la comunicación no necesariamente debe contener un secreto o confidencia, sino que basta con que no estuviera destinada a publicidad.
Otros elementos del tipo objetivo
El objeto poseído e indebidamente publicado puede ser:
1. Una correspondencia, entendiéndose por tal la comunicación escrita entre dos personas, cualquiera fuere el procedimiento de escritura utilizado (palabras, símbolos, caracteres ideográficos), que una de ellas envía, hace enviar, deja o hace dejar en poder de la otra, y que contiene la expresión de su pensamiento. Quedan fuera del tipo los textos dirigidos a un número indeterminado de personas con un contenido de difusión, como por ejemplo las circulares y los folletos de propaganda.
2. Una comunicación electrónica, voz con la que se ha incorporado el correo electrónico (email) o cualquier otra forma de mensajería informatizada (sms, chats privados, whatsapp, etc.).
3. Un pliego cerrado, que comprende cualquier tipo de despacho (desde una carta a un paquete) no abierto.
4. Un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, pudiendo consistir en versiones escritas o cintas grabadas pero que deben encontrarse contenidas en un despacho cerrado.
Conforme cierra la fórmula del primer párrafo, se reclama para la concreción de la tipicidad que la publicación cause o pudiera causar perjuicio a terceros. Este perjuicio que, entonces, se admite aun en forma potencial puede ser de cualquier naturaleza: moral, patrimonial, material.
Por tercero ha de entenderse tanto al remitente, el destinatario o cualquier otro, sin que importe se trate de una persona pública o estrictamente privada.
Sujeto activo
Puede ser cualquiera, tanto el destinatario de la comunicación como un tercero que entró en contacto con ella en forma legítima.
Sujeto pasivo
El autor de la comunicación publicada en forma indebida debe ser determinado o, al menos, determinable. E
Tipo Subjetivo
Es un delito doloso, lo que se enfatiza a partir del reclamo de que la publicación debe ser indebida. El autor debe conocer que está frente a una comunicación de las previstas, que no puede ser dada a publicidad y que media posibilidad de provocar un perjuicio.
Acción penal
La reciente reforma del art. 73 del CP por la Ley 2714740, no ha tocado el inciso 2°, por lo que al igual de los demás delitos del capítulo con excepción de los arts. 154 y 157, se trata de uno de acción privada.
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La presente entrada es un extracto del artículo “Publicación ilegal de comunicaciones con otro destino” realizado por Marcelo A. Riquert - Publicado por Asociación Pensamiento Penal - Código Penal Comentado de acceso libre.
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